• Agencias de publicidad se han visto afectadas de forma comercial, fiscal y legal con la aplicación de la Ley de Publicidad, desde hace año y medio.

• En teoría, la ley se estableció para beneficio de los anunciantes y para proteger sus intereses de precios elevados de espacios publicitarios en un mercado ‘interno’ de agencias y medios.

• En abril de 2022 ya se habían concedido más de 300 amparos contra la Ley de Publicidad, fallos que ahora analiza la Suprema Corte para avalar o no su implementación.

Luego de que la mayor parte de los jugadores del sector impugnaran la Ley para la Transparencia, Prevención y Combate de Prácticas Indebidas en Materia de Contratación de Publicidad, que está vigente desde septiembre de 2021, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) declaró improcedente la revisión interpuesta por el Congreso y el Ejecutivo Federal y con ello se confirmó el primer amparo otorgado contra la norma por considerarla inconstitucional.

Recordemos que esta Ley surgió de una iniciativa promovida por el líder de Morena en el Senado, Ricardo Monreal, y ha provocado que anunciantes, medios y agencias publicitarias promovieran decenas de amparos ante jueces federales por las prohibiciones que dificultan la compra de espacios publicitarios para su posterior reventa.

De hecho, uno de los artículos de la Ley que causó más controversia fue el que menciona que las agencias solo pueden adquirir espacios publicitarios por orden y cuenta del anunciante, es decir, que no se pueden adquirir espacios sin la autorización previa del cliente y, en caso de hacerlo, las agencias podrían ser acreedoras a una elevada sanción.

“Una agencia sólo puede adquirir espacios publicitarios por cuenta y orden de un anunciante y en el marco de un contrato de mandato celebrado por escrito entre el anunciante y la agencia. Una agencia no puede adquirir espacios publicitarios por cuenta propia para su posterior reventa a un anunciante”, dice el artículo 4 de la Ley de Publicidad, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 3 de junio de 2021.

Este concepto generó debate, ya que entorpece la operación de la industria; líderes de marketing consideran que la Ley surgió del desconocimiento de las relaciones que impulsan su economía, entre medio de comunicación, agencias y anunciantes.

Entre los grandes que consideran que el control publicitario, de esta forma,  complica sus labores comerciales, se encuentran gigantes en publicidad y mercadotecnia, como Young & Rubicam y Ogilvy México; de publicidad exterior y digital, como JCDecaux; medios de comunicación como Radiorama, Megacable, Expansión y Cinemex, y el gigante de contratación de medios, Havas Group.

Entre las múltiples quejas interpuestas, hasta abril de 2022 se sabía que al menos tres jueces federales se habían pronunciado acerca de la inconstitucionalidad de la iniciativa de Monreal, otorgando más de 300 amparos a las agencias de publicidad y medios, a quienes la Comisión Federal de Competencia Económica podía multar hasta con 4 por ciento de sus ingresos anuales si se señalaban como infractores de la Ley.

No obstante, la lucha legal continúa, pues los amparos obtenidos ahora son revisados por la Suprema Corte para que tengan efecto y protejan a las empresas con ratificación judicial.

SCJN reafirma el primer amparo contra la Ley de Publicidad

Cientos de amparos promovidos contra la Ley para la Transparencia, Prevención y Combate de Prácticas Indebidas en Materia de Contratación de Publicidad, empiezan a ser analizados y confirmados por la SCJN o por tribunales colegiados, dejando un antecedente ante la industria.

Y es que, por primera vez en año y medio, la SCJN declaró que la polémica Ley de Publicidad “contraviene el régimen Constitucional vigente, pues las relaciones comerciales deben ser transacciones libres en las que las partes contratantes ejerzan su voluntad con autenticidad, sin que sobre esos acuerdos libres puedan imponerse conductas de ninguna naturaleza, ni mucho menos ser intervenidos por terceras personas, incluido el Estado”.

La resolución de la Primera Sala de la Corte, con tres votos a uno, consideró que esta Ley viola derechos humanos de libertad de trabajo, libre contratación y autonomía de la industria y rechaza que la reventa de espacios publicitarios pueda ser catalogada como una actividad ilícita.

Esta es, sin duda alguna, una anotación más en términos legales que puede llevar a la invalidez con efectos generales de la ley y ayuda a reivindicar los derechos de un mercado que no necesitaba ser regulado. Así lo explican para Merca2.0 los expertos del despacho legal Santamarina + Steta.

“El haberse resuelto este amparo viene a confirmar lo que ya venía diciendo la industria al publicarse esta ley. Durante año y medio, sin saber cómo se iba a resolver la inconstitucionalidad, que la puede dejar sin efectos, lo que jugadores del mercado tuvieron que hacer fueron cambios a sus contratos, trámites y dadas de alta de proveedores que aparejaron muchos procesos administrativos y operativos que entorpecieron el libre funcionamiento del mercado de la publicidad que funcionaba bien”.

“Se empieza a confirmar que el haber publicado una ley que vino a regular de forma artificial un mercado que no necesitaba ser regulado, que se regulaba por sí solo y que era un mercado que funcionaba bien para los tres actores principales (agencias, medios y anunciantes), causó más perjuicios que beneficios”, explica la abogada y socia de S+S Paola Morales.

La especialista en telecomunicaciones, medios y tecnología (TMT) y datos personales considera que uno de los factores comunes de este Gobierno ha sido la falta de conocimiento, tanto de los sectores que buscan regular como en la técnica legislativa.

Esto, ya que existen principios constitucionales que se tienen que respetar a la hora de establecer una norma, en este caso, por ejemplo, la libertad de trabajo.

“La autoridad en materia de competencia (Cofece) ya tenía facultades para analizar cualquier práctica indebida de mercado que pudiera afectar a los consumidores o que se considerara monopólica, abusiva o relativa, no era necesaria esta ley“.

“Esta ley sale de un caso específico, se hubieran acercado con la Cofece y se hubieran denunciado los hechos para que la Cofece revisara si había una acción indebida en  materia de contratación de publicidad y entonces actuar con los elementos que se tienen para sancionar a quien fuere, a la agencia, al anunciante o al medio”.

 

Paola Morales recuerda cómo la Ley de Publicidad generó todo un ambiente de confusión en la industria, pues sus artículos están llenos de ambigüedades, son poco claros y no tienen definiciones precisas sobre el cuándo, dónde o a quién se delimita su validez.

Como ejemplo nos menciona el Artículo 13, que establece que las disposiciones “son aplicables con independencia del lugar de establecimiento de la agencia, si el anunciante tiene residencia en México y el anuncio es difundido en el territorio nacional”.

“No queda claro qué quisieron decir con “residencia en México’, ¿que estén constituidos en México los anunciantes?, ¿que tengan oficinas en México?, ¿se refiere a residencia fiscal? Causó mucha confusión, porque hay muchos clientes trasnacionales que se encuentran establecidos fuera de México, al igual que sus agencias de medios, pero sus estrategias publicitarias son para Latam, no sólo para México; entonces qué quiso el legislador (Ricardo Monreal) decir aquí”.

“Fue una ley poco clara y muy confusa, causó toda una serie de interpretaciones, tanto así que ni la autoridad (Cofece) estaba de acuerdo… trastornó al mercado publicitario, afectó la libertad de trabajo, la forma de actuar de las agencias y los medios y entorpeció todo un proceso comercial“, expone la abogada.

Ahora, con una vista general de las consecuencias que tuvo la Ley de Publicidad y con la primera resolución en contra de su aplicación, no todo está ganado. Expertos están confiados en que el proceso será largo, pero quizá logre la jurisprudencia necesaria para invalidar las prohibiciones en un mediano y largo plazo.

No obstante, para que esto pase tienen que ocurrir diversos procesos de revisión y validación como el que vimos este miércoles en la SCJN, pues el amparo otorgado (443-2022), aunque es un parteaguas, sólo tiene consecuencia para aquellos que directamente lo solicitaron. Así nos lo explica Efraín Olmedo, experto en litigo de propiedad intelectual y publicidad.

“Lo que sucede con este amparo, así como con todos los que vimos que fueron resueltos en los juzgados de distrito, es que en aquellos que se concedieron, los jueces consideraron que la Ley era inconstitucional por aquello que afectaba, por ejemplo, a la agencia o al medio. El problema que tenemos al día de hoy, es que las prohibiciones que se establecen para los medios, no son las mismas que se establecen para las agencias”.

“En un ecosistema en donde interactúan anunciantes, agencias y medios, en la forma más elemental, solamente con un amparo está protegida una de las partes. Aún existiendo los amparos, permanecen individualizados para la persona que los solicitó”.

 

El abogado litigante de S+S hace hincapié en que la actuación de la industria en año y medio ha hecho que se genere un criterio común sobre la Ley y su inconstitucionalidad en todo el sector publicitario, algo que ahora se confirma con la revisión de la Suprema Corte.

No obstante, esta no es una resolución de fondo que hable de una inconstitucionalidad per se, pues solo da un primer paso a la SCJN para que aislarse de la politización que analice la falta de argumentos legislados y resuelva, uno a uno, los amparos procesados por jueces de distrito, es decir, confirmar cada inviabilidad de la ley que fue denunciada.

“Digamos que se va a armar todo el rompecabezas poco a poco, no a través de una sola sentencia, sino a través de la reiteración de varias sentencias de que la norma es inconstitucional tanto para las agencias, como para los medios y los anunciantes”.

“Es un muy buen primer paso, a pesar de que no es una resolución rica en fondo, para el camino de los derechos de la industria”.

Efraín Olmedo concluye en que la Ley de Publicidad puede quedar sin efecto si se consigue una jurisprudencia, la cual no es sencilla, pues se necesitan varias reiteraciones de la SCJN, tanto para medios como para agencias, ya que tienen reclamos distintos.

En este caso se necesita que haya, cinco resoluciones en el mismo sentido a favor de agencias o de los medios y que estas sean confirmadas para que la jurisprudencia pueda confirmar que la Ley es inconstitucional en ambos sentidos.

“Se necesitan cinco sentencias ininterrumpidas en el mismo sentido de la queja, porque, qué puede pasar, que se interrumpan, y justo ese es el riesgo de que haya 300 amparos en revisión, que tengamos dos que se confirman y luego una que por alguna razón es un poco distinta y va en un sentido contrario… se interrumpe la jurisprudencia y se vuelve a empezar a contar los cinco casos otra vez”.

Sin embargo, aunque la ley no desaparecería en caso de que este panorama ocurra, se convierte en “letra muerta” y en una legislación imposible de ejercer, aunque, con los antecedentes  que existen en el actuar del Gobierno actual, el experto advierte que se podría generar algún tipo de “Plan B” para intentar, de nuevo, regular y controlar al sector publicitario.

¿Cómo ve el panorama la industria?

Con el tema en apogeo, la industria misma empieza a esclarecer lo ocurrido con este primer amparo en revisión ganado por un particular, pues temen que la desinformación masiva entorpezcan el proceso con el que se busca establecer una base para las siguientes decisiones de los asuntos que siguen llegando a la Corte, así como de las controversias constitucionales.

Para la Alianza por el Valor Estratégico de las Marcas (AVE), esta resolución es solo un paso en la ruta por hacerse válida ante la SCJN la inconstitucionalidad general o parcial de la Ley, algo que como representantes del sector han defendido en año y medio.

“Los argumentos vertidos por la SCJN en esta resolución coinciden con las violaciones constitucionales identificadas por AVE y la membresía, los cuales han estado presentes en nuestros posicionamientos como Asociación, así como en la argumentación utilizada por nuestros asociados en sus recursos legales, de los cuales hemos tenido conocimiento”.

“La resolución final del amparo en revisión será del conocimiento público una vez que se contemplen los puntos adicionales que hayan surgido durante su discusión, que en caso de haberlos son integrados en una etapa denominada legalmente como ‘engrose’, para que finalmente se pueda publicar la versión definitiva”, apunta la Asociación.

Así, con el esclarecimiento de un caso, podemos ver que las peticiones para invalidar la Ley de Publicidad por parte de la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) y por agentes publicitarios dejan un parteaguas importante en este inicio de 2023, pues gracias a este primer antecedente, se podrían esperar más resoluciones que ratifiquen los principios constitucionales de la libre competencia en el sector comercial que no es monopólico.

Agencias, medios y anunciantes pueden usar los recursos entablados para encaminar sus propios procesos hasta ganar el libre ejercicio de sus actividades o hasta que la SCJN se pronuncie sobre las controversias constitucionales promovidas por la misma cofece y el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT).

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