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Diversas marcas son clave en fast fashion y un aspecto crucial en su valor de marca es la capacidad que tiene para innovar en este con diseños.
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Existen elementos que no debemos de perder de vista hoy en día, que nos revelan la capacidad del consumidor al identificarse con elementos de diseño.
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La apropiación cultural, fenómeno con el que se identifica el plagio de diseños mexicanos, se vuelve crítico hoy en día entenderlo para poder resolverlo.
Han ecistido un importante número de marcas, quen han sido señaladas por apropiación cultural, con diseños que han llamado la atención del mercado mexicano, pues al verlos en venta se ha lamentado el plagio de diseños, con los que culturalmente se identifican muchas comunidades no solo en este país, sino a nivel mundial.
Hay una manera muy simple de poder enfrentar estos incidentes, tal como lo advierte Mariza de la Mora, consultora en servicios jurídicos de ClarkeModet, y es adentrarse a los elementos que ayudan a identificar culturalmente a una comunidad y el respeto que estos elementos requieren por parte de las marcas, que recurren a ellos como una alternativa creativa sumamente fácil para poder crear productos de interés al consumidor.
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Merca2.0 – ¿De qué manera sí se pueden utilizar diseños por artesanos sin caer en apropiación cultural como ha ocurrido con marcas diversas marcas?
Mariza de la Mora – En principio es importante señalar que aunque no existe un consenso sobre el significado del término “apropiación cultural”, de acuerdo con la Organización Mundial de la Propiedad Industrial (OMPI), puede describirse como “el acto por el que un miembro de una cultura relativamente dominante hace uso de una expresión cultural tradicional y la reutiliza en un contexto diferente, sin contar con autorización, hacer mención de su origen ni proporcionar compensación por su utilización, lo cual causa un daño al poseedor o poseedores de la expresión cultural tradicional”.
En ese sentido, podría evitarse la “apropiación cultural” de acuerdo con la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) pidiendo autorización al titular (pueblos o comunidades, indígenas) de las obras (literarias y artísticas) de arte popular o artesanal para su explotación, y mencionando la comunidad a la que pertenece, sin embargo, el tema va más allá del derecho autoral y además la LFDA es omisa en señalar incluso alguna compensación por la utilización.
También se puede considerar que en los casos en los cuales se toma de inspiración cierta obra o diseño creada por artesanos para generar la propia quizá no sería una apropiación cultural como tal. Sin embargo, en el caso de las culturas populares no debemos olvidar que incluso la técnica para realizar algún bordado es la que hace especial a alguna prenda, siendo conscientes de que esa técnica si bien no se protege por derechos de autor, es la que haría única a la pieza protegida.
Aunado a lo anterior, el problema se suscita cuando los diseñadores utilizan estas expresiones culturales tradicionales sacándolas de su contexto, pues pueden atentar contra éstas, generando cierto demerito a las comunidades indígenas, considerando que estas expresiones son Patrimonio Cultural Inmaterial o “patrimonio vivo”, que proporciona a las comunidades un sentimiento de identidad, prácticas, saberes o técnicas transmitidos por las comunidades de generación en generación.
En consecuencia, la Convención de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) de 2003 para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial tiene como objetivo la conservación de este patrimonio; asegurar su viabilidad y optimizar su potencial para el desarrollo sostenible.
Merca2.0 – ¿Qué recomendaciones puede dar un experto en el tema para la defensa de las culturas populares?
MdlM – Si bien, la reforma que entró en vigor el pasado 24 de enero de 2020 a la LFDA implementó un procedimiento para identificar al titular y pedirle autorización, a la fecha no ha quedado claro cómo pretenden que se obtenga una autorización, porque no se hace mención de que dichas comunidades deban tener un representante en común para que la otorgue. En consecuencia ¿a quién de la comunidad se le pide la autorización para entenderse como legítimamente otorgada?
La recomendación sería pedir autorización a través del procedimiento que la misma LFDA establece para poder hacer uso y explotación de las obras (literarias y artísticas) de arte popular o artesanal, pero también es importante mencionar que tratar a las culturas populares mediante la Ley Federal del Derecho de Autor como la tenemos actualmente únicamente genera remiendos sin terminar a la Ley que no nos resuelven de raíz la defensa de estas culturas populares y conocimientos tradicionales, porque además complican la promoción y defensa a través de autorizaciones confusas, pues en 2019 incluso estaba en proyecto la “Ley de Derechos Colectivos de Propiedad Intelectual de Pueblos Indígenas”, en la cual podría haberse abordado con mayor profundidad todas las implicaciones que tienen estas comunidades. Aunque no se omite mencionar que incluso estas comunidades indígenas tienen sus propios sistemas jurídicos dentro de su comunidad y deben ser respetados, así como escuchadas hasta para poder legislar a su interior en el tratamiento de sus obras.
Merca2.0 – La ley se reformó recientemente en este sentido, ¿qué hay de nuevo en cuanto a derechos de autor y apropiación cultural?
MdlM – Para explicar el dictamen de la reciente modificación, primero debemos entender la reforma que entró en vigor el pasado 24 de enero de 2020, en la cual en términos generales:
Se reconocen las obras primigenias, colectivas y derivadas de las culturas populares.
Se agrega el requisito de pedir autorización al titular (pueblos o comunidades, indígenas) del arte popular o artesanal.
Se agrega un procedimiento para pedir autorización a los pueblos o comunidades indígenas.
Ahora bien, la Cámara de Diputados aprobó el pasado 7 de abril del 2021 por consenso de 441 votos, el dictamen que adiciona una fracción IV al artículo 4° de la Ley Federal del Derecho de Autor y el mismo ahora se ha pasado a la Cámara de Senadores. En ese dictamen se señala que las obras objeto de protección, de acuerdo con los creadores que intervienen, además de ser: 1) individuales, 2) de colaboración y 3) colectivas, también pueden ser creadas por los 4) “Pueblos y Comunidades Indígenas”.
Al respecto, podemos ver que los pueblos y comunidades indígenas ya estaban reconocidos en la Ley Federal del Derecho de Autor con la reforma del 24 de enero de 2020 en el capítulo “De las Culturas Populares y de las Expresiones Culturales Tradicionales”, e incluso desde antes de ésta, aunque con el término “culturas populares”.
Merca2.0 – ¿Cómo se lleva a cabo una negociación formal con una comunidad indígena para llegar a un acuerdo justo para ambas partes?
MdlM – De acuerdo con la Ley Federal del Derecho de Autor, para poder hacer uso y explotación de las obras (literarias y artísticas) de arte popular o artesanal se requiere autorización por escrito del titular (pueblos o comunidades, indígenas) para su explotación. De igual forma, dichas obras están protegidas contra su deformación.
Cuando exista duda de la comunidad o pueblo a quien deba solicitarse la autorización escrita para uso o explotación, la parte interesada solicitará a la Secretaría de Cultura una consulta para identificar al titular. La consulta deberá ser realizada con el acompañamiento del Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas (INPI), en su calidad de órgano técnico. De identificarse, el interesado deberá tramitar la autorización, y de no lograrse identificar será la propia Secretaría quien otorgue la autorización. En caso de controversia, se resolverá de manera colegiada entre la Secretaría de Cultura, el INPI y de los pueblos indígenas involucrados.
A pesar de lo señalado en los párrafos anteriores, sería importante que en una negociación se tuviera en cuenta que, de acuerdo con la reforma de enero de 2020, se requiere de la autorización por escrito del titular (pueblos, comunidades o indígenas), pero a la par se estarían enfrentando al problema no resuelto por ninguna de las reformas, respecto de quien sería el representante legítimo para poder otorgarla a nombre de una comunidad (que podría ser la autoridad tradicional de la comunidad) y que en caso de no localizarse al titular, aparentemente la Secretaría de Cultura tendría la facultad de otorgarla de forma discrecional, lo cual en nada favorece a las culturas populares y además no se habla tampoco de una posible contraprestación. Es por esta razón que falta una regulación con mayor profundidad sobre los derechos de propiedad intelectual de los pueblos o comunidades indígenas y sus conocimientos tradicionales.
Finalmente, resaltaría 5 puntos:
Las reformas a la LFDA en materia de culturas populares y conocimiento tradicional tienen áreas de oportunidad que reforzar y poder dar el tratamiento adecuado a las obras generadas al amparo de estas comunidades. Sin duda alguna se debe trabajar en conjunto con las instituciones, así como con los legisladores para continuar reforzando la protección y promoción de los derechos mencionados.
Las reformas se han encaminado a que se genere una explotación de estas obras a través de autorización por parte de los titulares (pueblos o comunidades indígenas), pero no han definido la forma en que se podrá brindar la autorización ni quien será la persona legítima que pueda otorgar la misma aunado que han olvidado la importancia que implica que se trata más allá de derechos de autor, de una cuestión que involucra Patrimonio Cultural Inmaterial, que promueve el respeto a la diversidad cultural.
Las reformas a la LFDA en materia de culturas populares y conocimientos tradicionales no nos resuelven el problema de raíz, considerar retomar el proyecto de “Ley de Derechos Colectivos de Propiedad Intelectual de Pueblos Indígenas” podría ser un acierto.
El dictamen del 7 de abril del 2021 pretende incluir como obras objeto de protección a los Pueblos y Comunidades Indígenas, de acuerdo con los individuos que intervienen, sin embargo, esto ya estaba reconocido previo al dictamen y a la última reforma.
Se requiere tener una legislación que aborde de forma exhaustiva el tema, que encuentre el justo equilibro de la identidad de las comunidades o pueblos indígenas con una perspectiva intercultural en la cual la explotación de obras se pueda ver de forma más clara sin desatender la promoción y respeto al Patrimonio Cultural Inmaterial que representan.
A detalle.
